Mauricio Olivera Araníbar, abogado asociado en «Damma Legal Advisors» y especializado en derecho laboral, nos habla sobre la nueva norma de tercerización y el impacto que podría generar al empleo formal en el Perú. Además, analiza el término tan polémico como es el núcleo de negocio.
El núcleo del negocio un término no tan nuevo
De acuerdo al abogado laborista, el cambio más radical que se ha visto en el Decreto Supremo N° 001-2022-TR con respecto a la ley de tercerización, es la aparición de un nuevo término que no estaba comprendido en ningún reglamento, nos referimos al núcleo del negocio. «En esta modificación se está prohibiendo que las empresas tercerizadoras no puedan prestar servicios que son parte del núcleo del negocio de la empresa principal», indicó.
Por otro lado, comentó que esta modificación a la norma no elimina la tercerización ni mucho menos lo hace de manera parcial como lo señalan varios medios. Solo que su interpretación haría que las empresas se encuentren en una incertidumbre.
«Esta norma de tercerización tiene poca técnica jurídica, no es una norma muy clara y que nadie sabe hasta el día de hoy cuál es el «núcleo del negocio». Lo único que hace esta norma es establecer 5 factores para poder comprender de que trata el término, mas no de manera concreta».
Mauricio Olivera Araníbar
Sin embargo, menciona que este término a pesar de ser nuevo en el reglamento de tercerización laboral, no es nada novedoso en cuanto a un plano o resolución judicial.
«No es un término novedoso que está recién efectuado o regulado en el Decreto Supremo. El término «núcleo core business» ya viene siendo utilizado en el plano jurisprudencial. El Tribunal Constitucional, en distintas sentencias, ya hablado del término núcleo de negocio; indicando que las empresas tercerizadoras no pueden realizar las actividades del «core business» en el núcleo del negocio».
Mauricio Olivera Araníbar
Asimismo, recalca que esta norma es un poca ambigua y subjetiva; por ende, las empresas deberán adecuarse o tendrán que hacer una serie de cambios para alinearse a la nueva norma.
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¿Una norma injusta?
Mauricio Araníbar menciona que «no seamos tan puristas» sobre aquellos que cuestionan todo de la norma. Hace hincapié que el núcleo de negocio, que tanto reclaman algunos expertos, ya venia siendo utilizado por la jurisprudencia. «En un proceso judicial, si un juez verifica que el trabajador de una empresa tercerizadora realizará la misma labores que un trabajador de la empresa principal, iba a declarar la desnaturalización de la relación» ,enfatizó.
Por otro lado, el abogado especializado en derecho laboral, sostienen que la reforma laboral que está llevando a cabo el Ministerio de Trabajo (MTPE), en ella incluída por supuesto la tercerización, solo está abogando por los intereses de los trabajadores. «La labor del Ministerio de Trabajo no es simplemente abogar por los trabajadores, sino también abogar por un trabajo justo y formal ».
Está de acuerdo con fiscalizar y no restringir la tercerización. Mauricio indica que sí hay mecanismo para poder verificar el cumplimento de la norma. Por ejemplo, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil), puede hacer campañas de fiscalización para sancionar a las empresas que no cumplen el reglamento.
«Ya existe mecanismos para proteger este tipo de relaciones laborales. Entonces, no seamos tan ortodoxos en decir que la agenda 19 (reforma laboral) del MTPE ayuda a los trabajadores, etc. Yo considero, que incluso antes de que salga esta norma, ya existía más mecanismo para proteger a los trabajadores».
Mauricio Olivera Araníbar
¿La polémica solo es por el núcleo del negocio?
Por otra parte, recalcó que el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) estaba en lo cierto cuando envió el informe técnico sobre esta polémica y cuestionada norma. Menciona, citando al MEF, que no había pruebas contundentes que demostraran que la empresas tercerizaban a diestra y siniestra, con la finalidad de abaratar costos. Asimismo, señaló que no se puede crear un termino nuevo, como es el núcleo de negocio en un decreto supremo; todo concepto tiene que ser creado en una ley.
La polémica de esta norma gira entorno a que el concepto «núcleo de negocio» está en el decreto, mas no en la ley, sabiendo que esta tiene mayor rango que cualquier norma o decreto. Según Mauricio, tendría mas sentido modificar la ley de tercerización y no hacerlo a través de un decreto.
Además, señala que el plazo de adecuación que ha dado el MTPE a las empresas para regirse a la nueva norma es totalmente arbitrario, es decir no se podría discutir su legitimidad. Sin embargo, es probable que el Estado prorrogue el plazo para que exista un mayor tiempo de adecuación.
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La posible desaparición de las Mypes
Según lo que declara Mauricio, a raíz de este decreto sobre la tercerización, muchas micro y pequeñas empresas podrían desaparecer. Menciona que esta norma en vez de generar mayor puestos de trabajo, lo que va generar es mayor informalidad.
«Una empresa que tercerizaba todo una parte del negocio, va empezar a resolver esos contratos que ha pedido esta norma. Lo que va a pasar es que, en vez de producir 100 artículos al día, va a producir 20. Eso va a generar menor competitividad, mayores despidos, reducción de las remuneraciones, beneficios sociales, etc».
Mauricio Olivera Araníbar
Los caminos que deben tomar las empresas
De acuerdo al abogado laborista, el camino que deben tomar las empresas para no verse afectados a la norma, es verificar si esa norma afecta a determinada empresa. Por ejemplo, según lo que señala Mauricio, el régimen minero tiene su propia norma, por ende, el decreto sobre la tercerización no afectaría a las empresas contratistas mineras, porque existe una ley que los regula. También, otro camino que podrían adoptar las empresas es verificar e identificar su objeto social que corresponde a su núcleo del negocio.
Por último, Mauricio concluye que la única forma para que la empresas sean competitivas es la tercerización. «Una empresa no puede dedicarse a todo, debe descentralizarse una parte de su sector del negocio».
