Hoy, la revista Semana Económica entrevistó a varios conocidos estudios jurídicos de la capital. Esto para conocer cuáles son las acciones judiciales y administrativas que pueden realizar las empresas con el fin de operar sin necesidad de aplicar el nuevo reglamento de la ley de tercerización laboral. Sin embargo, los procesos demorarían en emitir una resolución a favor del demandante, puesto que sería después del plazo de 180 días en que las empresas deben adecuarse a la norma.
El «núcleo del negocio», un término mal visto
Hace una semana atrás se promulgó el decreto supremo que establece nuevas regulaciones en la ley de tercerización laboral. Esto originó que muchos expertos en la materia criticaran dicho decreto. La razón es principalmente la introducción de un nuevo concepto que se detalla en la nueva norma y que no estaba en la ley de tercerización. Se trata del “núcleo de negocio”, un término que, para Armando Gutiérrez, socio de la firma Rubio Leguía Normand, es «una definición vaga y subjetiva, algo que genera falta de predictibilidad y desemboca en una contingencia para las empresas”.
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La tercerización laboral en debate
Si revisamos lo que está en la ley de tercerización laboral, vemos que esta considera que una empresa puede encargarle el desarrollo de una parte de su actividad principal (proceso productivo) a otra empresa subcontratada.
Empieza el debate. Según Cesar Gonzales Hunt, socio de Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría, en conversación con la Revista Semana Económica, sostiene que una ley no puede ser transgredida por una norma reglamentaria, por ende, sería ilegal.
«Si la ley dice que se le puede encargar a un tercero parte integral del proceso productivo, puedes encargarle lo que el nuevo reglamento reconoce como el núcleo del negocio. Se está restringiendo una posibilidad que te otorga la ley. Una ley no puede ser transgredida por una norma reglamentaria y ahí está la ilegalidad.»
Cesar Gonzales Hunt
Una postura diferente. Voceros del Ejecutivo defendieron el decreto aludiendo que la ley tercerización restringía las actividades especializadas y de obra. Esto ya que no se encontraba estipulado en el mecanismo. Asimismo, revela que este decreto sólo precisa algunas cuestiones que estaban establecidas en la ley. Ernesto Aguinaga, director de la Dirección General de Trabajo del MTPE, en declaraciones a Semana Económica, mencionó que el decreto no transgrede lo descrito en la ley de tercerización, más bien, hace precisiones sobre dicha ley.
«Si tienes una ley que dice que las actividades que pueden ser tercerizadas son actividades especializadas u obras, lo que corresponde es entender que la parte integral del proceso productivo no puede ser de ninguna manera algo que no sea especializado.»
Ernesto Aguinaga
Golpe a la ley de tercerización laboral
Una ruta de escape. En vistas del nuevo panorama de la tercerización laboral, las empresas contratistas y las empresas tecerizadoras están optando por buscar una salida para no aplicar lo que esta descrito en la nueva norma de la ley de tercerización. Pero, corren el el riesgo de no llegar tiempo. De acuerdo al Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo (MTPE), las empresas que no encuentren comprendidas en la nueva regulación deberán adecuarse a las modificaciones en un plazo no mayor a 180 días calendarios. Eso quiere decir que la nueva norma entrará en vigencia en agosto del presente año.
En seis meses no se resuelve una demanda. Según la revista Semana Económica, en conversaciones con diferentes firmas jurídicas de Lima, las empresas solo pueden optar por tres caminos para cuestionar la norma. La acción de amparo, la acción popular y la denuncia por barreras burocráticas. Sin embargo, ninguna se resolvería en el plazo otorgado por el MTPE.
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Demanda de acción popular
Veamos las salidas alternativas. La opción de demanda de acción popular cuestiona los reglamentos por contradecir o desnaturalizar lo que está en la ley de tercerización. Según lo que menciona el constitucionalista Raffo Velásquez, cualquier persona puede presentar la demanda. Si se declara a su favor, el nuevo reglamento quedaría sin efecto para todos. La justicia enemigo del tiempo. Según el experto una demanda de esta naturaleza demoraría de una a dos años siendo optimistas.
La demanda de amparo
La segunda opción es la demanda de amparo. Esta se puede utilizar argumentando que el nuevo reglamento vulneraría la libertad de empresa y la libertad de contratación. De acuerdo con el constitucionalista Velásquez, si prospera la demanda esta tendría efecto en la empresa que presentó el amparo, mas no en todas.
La acción de amparo no es una garantía. Según Mónica Pizarro, socia del estudio Echecopar, en conversación con Semana Económica, no cree que una acción de amparo se resuelva dentro de los 180 días para que las empresas operen sin ajustarse a la norma.
«Teóricamente la acción de amparo debería ser más rápida, pero depende de la carga que tengan los jueces. No podríamos garantizar que una acción de amparo se resuelva lo suficientemente rápido como para que dentro de los 180 días quien se vea afectado por la norma pueda iniciar una acción de amparo y eventualmente obtener una autorización para seguir operando.»
Mónica Pizarro
Sin embargo, menciona Mónica, para evitar la demora en la resolución, la acción de amparo debe ir acompañado con una medida cautelar; solo así se resolvería la demanda en una par semanas. Pero, si el MTPE apela el efecto de la medida cautelar quedaría suspendido, y el demandante tendría que seguir acatando el reglamento hasta que se resuelva su demanda.
Denuncias por barreras burocráticas
Por último, solo queda el recurso de la denuncia ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) del Indecopi. De acuerdo con José Carlos Gonzáles, socio del estudio Diez Canseco, este recurso se ajusta al caso porque «está haciendo una interpretación fuera de la ley, lo cual es manifiestamente ilegal. Esa ilegalidad se traduce en una limitación al privado que encaja en el concepto de barrera burocrática”. Sin embargo, igual que las demás acciones, se demoraría hasta 1 año su resolución.
Si el fallo sale a favor, solo uno no aplicaría la norma. En línea con lo que ha mencionado mencionado el experto, José Carlos Gonzáles, si la resolución llega a ser favorable en la CEB, esta solo tendría efecto al denunciante. En cambio, si MTC apelará la resolución, esta quedaría suspendida. Pero, si la CEB aplica una resolución motivada, concede la apelación sin suspender el veredicto. Solo en ese caso el denunciante podría operar sin necesidad de aplicar el reglamento.
Por otro lado, muchos empresas ven una obstrucción de sus demanda debido a la presencia de Julián Palacín como presidente de Indecopi. El actual jefe de la entidad regulatoria es perteneciente al partido oficialista del Gobierno de Pedro Castillo. Se presume que una posible presión política de Julián Palacín en favor del Gobierno, podría disuadir a comisionados a resolver los casos a favor de los demandantes.
