A vísperas de aplicarse la nueva normativa de la tercerización laboral, Indecopi la declara ilegal. En una resolución final presentada por Indecopi sostiene como Barrera Burocrática Ilegal a los cambios propuestos por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE). Resaltando que las medidas impuestas por esta entidad como la prohibición de tercerizar actividades del núcleo del negocio están por fuera de sus competencias.
¿Qué pasa con la tercerización?
La tercerización laboral estuvo en la boca de la tormenta en los últimos meses como consecuencia del Decreto Supremo publicado por el MTPE. En este DS N° 001-2022-TR el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) prohibía la tercerización laboral en el caso de actividades que forman parte del núcleo de un negocio.
De acuerdo con lo planteado por esta normativa, se dictaminaba como «no permitida» la contratación de una tercera empresa. Es decir, las empresas de los diferntes sectores sectores no podrían contratar empresas tercerizadas con actividad especializada que estuvieran en el núcleo del negocio. Esta prohibición se daba para los diferentes rubros de empresas que desarrollan funciones especializadas como puede ser el caso de obras o algún otro servicio en el núcleo de la empresa principal.
Esta normativa fue cuestionada en gran medida por diversas empresas y analistas laborales entre los cuales el Instituto Peruano de Economía mencionó que:
«(…) restringir la tercerización podría generar una reducción del empleo formal, incentivar la contratación informal y afectar la competitividad empresarial».
En diversos estudios realizados, como es el caso de Acemoglu et al. (2004), resaltan que la tercerización laboral tendría efectos positivos en la innovación y por ende en la productividad de la economía.
De manera general la tercerización en la economía es considerada como cierto impulso al nivel de especialización en las diferentes industrias. En esta línea el BCRP señala que uno de los principales beneficios de la tercerización laboral es lograr un incentivo al aprovechamiento de las economías de escala. Sin embargo, si bien la tercerización es considerada como una variable que mejora la productividad de las empresas´; como lo sustenta el MTPE también es un peligro para la seguridad laboral. Este peligro viene asociado a un uso indiscriminado de esta herramienta lo cual afectaría de manera directa los derechos laborales de los peruanos.
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Tercerización en Perú:
En el contexto peruano la tercerización cumpliría un rol esencial en gran parte de la dinámica del sector privado dado que impulsaría mayores niveles de eficiencia.
Como se puede apreciar en la imagen de acuerdo a información presentada por el INEI existen ciertos servicios que las empresas prefieren tercerizar antes que realizar las labores como parte de sus funciones directas. Entre estos servicios se encuentra el mantenimiento (62 %), seguridad (32 %), producción (14 %) y limpieza (11 %). Esto indicaría que las empresas de sectores como el de construcción o servicios prefieren concentrar sus esfuerzos en actividades estrictamente relacionadas a sus funciones directas.
Según lo mencionado por el MTPE el uso indiscriminado de la tercerización se habría convertido en una de las principales fuentes de abaratamiento de costos. A pesar de que en cierta medida esto podría ser un problema real, restringir esta herramienta no afrontaría de manera directa el problema principal. De acuerdo a lo planteado por el IPE uno de los principales problemas de este abaratamiento de costos sería el régimen general del empleo. El cual no ha logrado tener avances significativos en cuanto al fomento de la formalización y protección efectivo de la fuerza laboral.
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Ilegalidad de la norma:
En la reciente resolución N° 0289-2022/CEB presentada por Indecopi, se declara nula la modificación a la normativa de tercerización realizada por el MTPE. Esta entidad autónoma que tiene entre sus funciones el fomento de la competencia declaró esta modificación como una Barrera Burocrática Ilegal. En la resolución presentada se sostuvo que el MTPE no cuenta con las facultades para imponer dichas medidas de prohibición.
Por tal motivo, Indecopi declaro como Barreras Burocráticas Ilegales los siguientes puntos de la norma:
- La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa, materializada en el último párrafo del artículo 2 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, concordante con el primer y undécimo párrafo de artículo 1 de la misma norma
- La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, materializada en el literal b) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR.
La entidad sostuvo que esa normativa contraviene con el principio de legalidad reconocido en el numeral: 1.1) del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Asimismo, mencionó que el MTPE cometió un error en cuanto a la publicación de la norma. Esto dado que no cumplió con publicar el proyecto del Decreto Supremo N° 001-2022-TR, en un plazo no menor de treinta (30) días antes de la fecha prevista para su entrada en vigor, en el diario oficial El Peruano.
Nulidad
En base a ello, la modificación a la norma presentada por el MTPE quedaría como inaplicable para todos los agentes económicos y/o ciudadanos en general. Donde se darían penalizaciones al incumplimiento de los nuevos mandatos de INAPLICACIÓN de hasta 20 UIT’s. La anulación será válida en cuanto la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del Tribunal de Indecopi de la aprobación y la nulidad se ratifique.
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