Hace unos días. el Ministerio de Producción y Promoción de Empleo (MTPE) decretó la prohibición de la tercerización laboral en actividades que formen parte del núcleo del negocio, es decir, el objetivo social de la empresa. Esta norma fue aprobada mediante Decreto Supremo N° 001-2022-TR, publicado en el Diario oficial El Peruano.
¿Qué es la tercerización laboral?
Es un mecanismo en el cual una empresa principal contrata a otra empresa para que administre una o más partes de su actividad principal. Por ejemplo, su cadena de producción, en la que se comprende la exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración y comercialización de sus bienes o servicios. Además, deben asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de su actividad y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Cabe resaltar que la tercerización no constituye solamente de una provisión de personal, si fuera así se convertiría en un intermediación laboral.
El desplazamiento continuo de trabajadores
Según la ley tercerización regulada en la Ley N° 29245 y el Decreto Legislativo Nº 1038, se consideró la tercerización como aquella que implica el desplazamiento continuo de trabajadores a las empresas principales; es decir, laboran en el centro de trabajo o centro de operaciones de la empresa principal. Pero, ¿qué se entiende por desplazamiento continuo?
Según el estudio de Vinatea & Toyama, el desplazamiento continuo se da cuando los trabajadores (de la empresa tercerizadora) realizan su labor en el centro de trabajo u operaciones de la empresa principal, y la duración del desplazamiento es de más de un tercio de los días laborables pactados en el contrato de tercerización. Por ejemplo, si el contrato de tercerización es por un mes y el desplazamiento cubre los días lunes y viernes, se tendría 22 días laborables. Así, el tercio se cumple si el desplazamiento es por más de 7 días. También, el desplazamiento continuo es considerado cuando la tercerización excede de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo dentro de un semestre.
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El núcleo del negocio no es un objeto de tercerización
Según el MTPE, hubo evidencias de un uso indiscriminado de este mecanismo, dado que se permitía su aplicación en actividades neurálgicas o núcleo de negocio de la empresa. En consecuencia, permitía que los trabajadores realicen el mismo trabajo y recibieran sueldos diferenciados, a pesar de estar en las mismas condiciones laborales.
«Este contraste de ingresos perjudicaba directamente a los trabajadores, pues afectaba también sus beneficios sociales, tales como la Compensación por Tiempos de Servicio (CTS), gratificaciones y los aportes para sus pensiones. Incluso, en algunos casos, si laboraban en las Micro y Pequeñas Empresas (Mypes), sus beneficios se reducen.»
Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo (MTPE)
Lamentablemente no se cumplía con la normativa. Se ignoraba la aplicación de esta modalidad. De acuerdo con la norma, la tercerización se aplica solamente a actividades especializadas u obras de las empresas. Eso quiere decir que no forma parte de su actividad neurálgica o nuclear. Quizás, en la norma, el error fue no nombrar desde un principio la no tercerización en núcleos de negocios de una empresa.
Pero, ¿qué es el núcleo de negocio de una empresa? Según el estudio de Vinatea & Toyama, de acuerdo al Decreto Supremo N° 001-2022-TR, el núcleo de negocio corresponde a actividades como: el objeto social de la empresa; lo que identifica a la empresa ante sus clientes finales; el elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades, la actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes y la que suele reportarle mayores ingresos.
Las actividades especializadas y de obra como objeto de tercerización
La ley de tercerización ya se había planteado una modalidad exclusiva para su aplicación. Nos referimos a la actividad principal de la empresa, es decir su cadena de producción. Sin embargo, debido a la nueva regulación aparecen nuevas actividades que serán objeto de tercerización. Cabe resaltar que estas actividades forman parte de la actividad principal (cadena de producción) de la empresa, mas no del núcleo del negocio de la empresa.
De acuerdo al estudio de Vinatea & Toyama, estas actividades son especializadas y de obra. La actividad especializada es aquella que está vinculada al la actividad principal y que exige de un nivel de conocimiento técnico, científico o particularmente calificado. Por ejemplo, una empresa que ofrece servicios de seguridad en instalaciones. Para que una empresa fabrique productos necesita de una instalación segura.
Por otro lado, si hablamos de actividades de obra, esta se entiende por la ejecución de un encargo concreto
vinculado a la actividad principal, debidamente especificado en un contrato civil. Por ejemplo, una empresa contrata a otra para que se encargue de construir una edificación como parte del plan de expansión de la empresa principal.
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Pero, ¿qué dice realmente el Decreto Supremo?
De acuerdo al MTPE, la entrada en vigor de este decreto supremo dictamina que las empresas podrán seguir tercerizando todo lo que no sea núcleo de negocio; sin embargo, si las empresas desean tercerizar en el núcleo, deberán hacerlo sin desplazamiento o de forma ocasional.
En ese sentido, el Decreto Legislativo N° 1038 precisa que las obligaciones y restricciones establecidas en la Ley Nº 29245 solo son aplicables a la tercerización con desplazamiento continuo de personal, no así a los supuestos de tercerización sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o esporádica.
Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo (MTPE)
Según el estudio de Vinatea & Toyama, las actividades del «núcleo del negocio» de las empresas ya no podrán tercerizarse con desplazamiento de personal. En cambio, se permitirá la tercerización con desplazamiento continuo en actividades principales, especializa y de obra.
Plazo de adecuación
Hay una previsión. De acuerdo con el decreto supremo, las empresas que se encuentren comprendidas a esta nueva regulación, deberán adecuarse a las modificaciones en un plazo no mayor a 180 días calendarios contados a partir de la publicación de la norma. Esto quiere decir que, si una empresa tercerizadora ofrece servicios en actividades de núcleo de negocio de una principal, debe adecuarse a la nueva norma que solo permite actividades que ya hemos señalado anteriormente. En caso no se cumpla con el plazo de adecuación, se cancela el registro a la empresa tercerizadora y sus trabajadores pasan automáticamente a formar parte de la planilla de la empresa principal.
Cabe precisar que, durante el plazo de adecuación, las empresas no pueden extinguir los contratos de trabajos de los trabajadores que han formado parte del núcleo del negocio de la empresa principal. En caso ocurriera, generaría desempleos. Sin embargo, la empresa principal puede optar voluntariamente por la contratación directa de los trabajadores de la empresa subcontratada.
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¿Es el remedio peor que la enfermedad?
Según el Instituto Peruano de Economía (IPE), indica no estar seguro de que esta medida restrictiva a la tercerización ayude atender el problema principal: la existencia de algunas empresas que utilizan de forma indebida esa herramienta e incumplen la ley. La entidad sostiene que no se está fiscalizando ni monitoreando a las empresas que no cumplen con la ley o ven en el ella un vacío legal. De hecho, aseguran que esta nueva norma solo va a estimular al desempleo formal y por consecuencia aumentará la informalidad en la provisión de servicios subcontratados.
La productividad en juego. El instituto indica que restringir la tercerización afectaría la productividad y eficiencia de las empresas. Incluso podría paralizar los proyectos que han sido tercerizados.
Actualmente hay 240 mil trabajadores contratados bajo esta modalidad en el país. La mayoría de empresas usuarias podrían absorber solo una parte reducida del empleo tercerizado. Por lo tanto, la otra gran parte faltante se quedaría sin empleo.
