En este artículo analizamos el borrador que reúne las normas aprobadas por el Pleno de la Convención Constitucional de Chile hasta el 14 de mayo de 2022. Nuestro objetivo es comprender si el concepto de igualdad sustantiva, tal como está formulado en la propuesta de nuevo texto constitucional, es coherente con el principio de igualdad ante la ley.
La igualdad ante la ley
¿En qué consiste la igualdad ante la ley? El jurista francés Olivier Jouanjan lo explica de la siguiente manera en su ensayo Logiques de l’égalité: Las constituciones de los Estados liberales delimitan un destinatario abstracto (un “X” que pueden ser, por ejemplo, los ciudadanos, los nacionales o los seres humanos en general) y establecen que «todos los “X” son iguales ante la ley». Así, el conjunto conformado por todos los “X” se denomina clase universal de referencia y sus miembros, al margen de sus características diferenciales, son considerados jurídicamente como iguales.
Las constituciones, por lo tanto, nos reconocen como miembros de un conjunto universal y como iguales ante la ley. Nuestras características diferenciales nos sitúan en subconjuntos dentro del conjunto universal. Y son las leyes, en virtud de su carácter específico, las que se ocupan de estas diferencias. Así, en ocasiones, el ámbito de aplicación de una ley se circunscribe a uno o a unos pocos subconjuntos. Esto responde a una necesidad particular y debe ser justificado de manera razonable, pero no debe vulnerar la igualdad jurídica que impera en el conjunto universal: «la loi certes différencie, l’égalité constitutionnelle, quant à elle, non» [la ley diferencia, pero la igualdad constitucional no] (Jouanjan, 2020, p. 4)[1]. En este sentido, el principio constitucional de igualdad ante la ley no es, en sí mismo, un obstáculo para que las leyes y las políticas públicas aborden situaciones particulares.
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Análisis del Borrador de Nueva Constitución
¿En qué consiste la igualdad sustantiva según la Convención Constitucional de Chile? El artículo 1 correspondiente a la Comisión de Principios Constitucionales (COM 2) la establece como uno de los “valores intrínsecos e irrenunciables” reconocidos por el Estado de Chile. El artículo 6 propuesto por la misma comisión la define como la “garantía de igualdad de trato y oportunidades para el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales, con pleno respeto a la diversidad, la inclusión social y la integración de los grupos oprimidos e históricamente excluidos”. A continuación examinamos dos elementos centrales de este concepto a la luz de lo expuesto sobre la igualdad ante la ley.
En primer lugar, consideramos que el reconocimiento constitucional de grupos oprimidos e históricamente excluidos es una de las características más preocupantes de esta propuesta. El artículo 6 (COM 2) se complementa con el artículo 22 correspondiente a la Comisión de Sistemas de Justicia (COM 6), el cual afirma que “la función jurisdiccional debe ejercerse bajo un enfoque interseccional, debiendo garantizar la igualdad sustantiva y el cumplimiento de las obligaciones internacionales de derechos humanos en la materia”, y con los artículos 14 y 15 (COM 6) que establecen el mandato constitucional de resolver con enfoque de género y perspectiva intercultural en la administración de justicia.
El enfoque interseccional, acuñado por la jurista estadounidense Kimberle Crenshaw en 1989, plantea que los Estados deben tomar en cuenta las intersecciones existentes entre los subconjuntos de la clase universal —especialmente entre el sexo y la etnicidad— al momento de formular políticas contra la discriminación. En una entrevista para la revista Timeen 2020, la autora explicó que se trata de un “lente” que nos permite ver que diversas formas de discriminación operan en conjunto. En la práctica, sin embargo, algunas corrientes de activismo identitario han revestido este concepto de un ánimo divisivo y revanchista. Plantean que existen opresiones históricas de unos grupos sociales contra otros y que, para resarcirlas, es necesario beneficiar jurídicamente a los grupos oprimidos en perjuicio de sus opresores. Este planteamiento, que ha encontrado su expresión en un sector mayoritario de la Convención Constitucional, pone en riesgo la igualdad ante la ley. Al fundamentarse en la pertenencia a subconjuntos y no al conjunto universal, invierte el razonamiento básico que sustenta la igualdad jurídica. Además, concibe a las personas primero como miembros de un grupo identitario, y solo después, en segundo plano, como ciudadanos libres y responsables por sus acciones.
En segundo lugar, la igualdad de trato es coherente con la igualdad ante la ley, aunque “une différence de traitement n’est donc pas, en soi, une inégalité de traitement, ni une discrimination” [una diferencia de trato no es, en sí misma, una desigualdad de trato ni una discriminación] (Jouanjan, 2020, p. 4). Sin embargo, a nuestro juicio, algunos artículos aprobados por la Convención Constitucional vulneran este principio, pues las diferencias de trato que proponen no están sólidamente justificadas e incrementan la incertidumbre. Los principales motivos de preocupación son el derecho de propiedad y el pluralismo jurídico.
Los artículos 20 y 21 propuestos por la Comisión de Derechos Fundamentales (COM 4) garantizan la protección especial de la propiedad de las tierras indígenas al mismo tiempo que establecen requisitos menos estrictos para la expropiación de los bienes de los ciudadanos no indígenas. Tal como señalan las convencionales constituyentes Constanza Hube y Rocío Cantuarias en su texto Propiedad con letra chica: ¿un derecho a medias?, la incertidumbre respecto del llamado “justo precio” y de las modalidades de pago en caso de expropiación debilita gravemente la protección constitucional del derecho de propiedad. El pluralismo jurídico, tal como aparece definido en el artículo 2 propuesto por la Comisión de Sistemas de Justicia (COM 6), plantea la coexistencia “en un plano de igualdad” entre el Sistema Nacional de Justicia y los diferentes sistemas jurídicos de los Pueblos Indígenas (es decir, no prevé una relación jerárquica entre dichos sistemas). Sin embargo, no garantiza que los ciudadanos que acudan a estos sistemas serán tratados jurídicamente como iguales.
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Palabras finales
En conclusión, consideramos que el concepto de igualdad sustantiva, tal como está formulado en la propuesta de nuevo texto constitucional, plantea serias dudas respecto de su coherencia con el principio de igualdad ante la ley. La propuesta no garantiza un trato igual a todos los ciudadanos y, cuando prevé un trato especial para algunos en perjuicio de otros, se fundamenta en un reconocimiento sumamente cuestionable de grupos oprimidos e históricamente excluidos. Merecería la pena preguntarnos si, cuando acudimos al sistema de justicia, preferimos que se valore de manera prioritaria la evidencia o nuestra pertenencia identitaria. Sin desconocer que la evaluación de ciertas situaciones particulares de los litigantes forma parte de la formación y la práctica de los jueces, los autores de este artículo preferiríamos que se nos juzgue considerando que “nacemos libres —también de todo pecado político— e iguales” (Álvarez de Toledo, 2021, p. 491)[2].
[1] Jouanjan, Olivier (2020). Logiques de l’égalité. Titre VII, 4, 1-8. https://doi.org/10.3917/tvii.004.0001
[2] Álvarez de Toledo, Cayetana (2021). Políticamente indeseable. Barcelona: Penguin Random House.
