Para algunas regiones, como Lima, el aislamiento social obligatorio fue levantado en su totalidad, dejando en responsabilidad de cada uno de los ciudadanos, la toma de medidas necesarias para salvaguardar la salud individual y familiar. Al respecto, en ese lapso de confinamiento, si bien algunos sectores se vieron afectados críticamente por la imposibilidad de realizar sus actividades, por ejemplo, las que requieren de contacto físico (el rubro de la construcción, de la extracción de minerales, entre otros), hubieron sectores que se vieron potenciados por el aumento de los demandantes, como lo fue el sector de las telecomunicaciones; en específico, las redes sociales (Facebook, Youtube, Instagram, Tumblr, entre muchos más).
Según ComScore, una de las compañias más fiables para medir el uso e impacto de las redes sociales, en el Perú, a solo un mes de iniciado el confinamiento (16 de marzo de 2020), hubieron más de 8.6 millones de interraciones entre las tres redes más utilzadas de nuestro país: Facebook, Twitter e Instagram. Cabe indicar, que los usuarios que compartieron dichas interacciones estuvieron divididos de acuerdo a su edad, siendo los que más resaltaban los siguientre grupos: 34% (edad entre 25 y 34 años), 25% (edad entre 35 y 44 años) y 18% (edad entre 21 y 24 años). En efecto, uno de los grupos que más resaltó fue el segundo, puesto que comparativamente su incremento fue mayor, respecto a otros años, lo que nos daría a entender que se vieron influenciados por la situación de aislamiento que vivíamos.
En esa misma línea, en las redes sociales salieron a la luz emprendimientos de distintos personajes, que abarcaron un sinnúmero de espacios, entre ellos, los relacionados al entretenimiento, la creatividad, la cocina, el cuidado personal, la comicidad, la farándula, e inclusive la política; estos son conocidos como los influencers. Lo que su mismo nombre nos denota es que son sujetos que viven de su influencia en el público; por lo que, no puede existir un influencer, si es que este no genera el interés debido a su público objetivo. A razón de ello, las empresas deciden contratar a estas personas, a fin de que promocionen sus marcas; no obstante, generalmente no cierran contratos publicitarios propiamente dichos, sino que acuerdan un trueque de bienes y servicios, lo que se conoce informalmente como el «canje».
Por ejemplo, Cristiano Guadalupe es un futbolista que ha suscrito un contrato publicitario con una distinguida marca de ropa deportiva a cambio de una cuota dineraria mensual, en dicho acuerdo, él se obliga a determinadas prestaciones de hacer (ser portada de los establecimientos comerciales de la marca, realizar spots publicatorios), de no hacer (no ser referente de la competencia, hablar bien en las entrevista de su sponsor), así como a la indemnización por incumplimiento de las obligaciones, de corresponder. Por otro lado, tenemos a Clara Ramírez, una repostera que publica sus postres en Instagram, a razón del crecimiento de su instablog, una empresa de electrodomésticos le solicita que suba una foto preparando uno de sus ricos postres mostrando los artefactos que ofrece la interesada, a cambio de que Clara se quede con los mismos.
Si bien los dos son acuerdos completamente válidos, las prestaciones se encuentran en un distinto nivel; del mismo modo, mientras la retribución por el servicio prestado por Cristiano Guadalupe se da en efectivo (dinero), la de Clara Ramírez se refleja en especie (cosas); no obstante, ambas expresan un crecimiento en la riqueza de ambos sujetos, dado que se encuentran en una mejor condición de antes de sucritos los referidos compromisos. En definitiva, si al producto del comportamiento del futbolista le son aplicables las normas tributarias, ¿por qué no sería aplicable al emprendimiento de Clara?, más aún si este va más allá del canje de unos simples artefactos domésticos, como por ejemplo, viajes nacionales e internacionales, invitación a restaurantes y/u hoteles de lujo, ropa y accesorios, joyería, entre otros más.
En virtud a ello, y a fin de que todos soportemos la carga tributaria, la Ley del Impuesto a la Renta prevé la figura del incremento patrimonial no justificado, este es un mecanismo que permite a la administración tributaria identificar determinadas actitudes económicas por parte de los ciudadanos, y, que de la constatación de estos, con los ingresos declarados – o posiblemente no declarados – se verifique que existió un incremento en el patrimonio del sujeto; y, que al no poder ser justificado, ameritaría la regularización de la situación tributaria del evasor.
En esa misma línea, el artículo 92° de la Ley del Impuesto a la Renta establece que el incremento patrimonial se determinará tomando en cuenta los signos exteriores de riqueza, las variaciones patrimoniales, la adquisición y transferencia de bienes, las inversiones, los depósitos en cuentas de entidades del sistema financiero nacional o del extranjero, los consumos, así como los gastos efectuados durante el ejercicio fiscalizado, aun cuando estos no se reflejen en su patrimonio al final del ejercicio. En efecto, expresamente la norma tributaria te señala que las adquisiciones de bienes y servicios – consumos – serán incremento patrimonial; por lo que, los objetos y ventajas que perciben los influencers es parte de este concepto.
Del mismo modo, el literal b) del articulo 60° del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta se entiende por signos exteriores de riqueza, el valor del inmueble donde resida habitualmente el contribuyente y su familia o el alquiler que paga por el mismo, el valor de las fincas de recreo o esparcimiento, los vehículos, embarcaciones, caballerizas de lujo, el número de servidores, viajes al exterior, clubes sociales, gastos de educación, obras de arte, entre otros. Sin embargo, es una norma enumerativa y abierta, dado que podrían entrar a tallar como «signos exteriores de riqueza» otros tipos (como la adquisición de objetos y consumos por parte de los influencers); asimismo, no indica por qué medios deba ser constatado por la administración tributaria, por lo que no se puede descartar la data brindada por las redes sociales como indicios para llegar a una imputación de incremento patrimonial no justificado.
Y es allí donde entra a tallar el verdadero debate, ¿es posible que la SUNAT utilice la información de las redes sociales para los fines de imputar esta figura jurídica? ¿no vulneraría el derecho a la intimidad de las personas? En cuanto a la primera interrogante, a mi criterio considero que sí puede ser utilizado para dicha labor, en calidad de indicio, y sumado a los medios probatorios pertinentes, ya sean recogidos por información y/o documentación entregada por el propio contribuyente (declaraciones de impuestos, documentos requeridos), así como de la recogida a través de terceros (cruce de información con empresas financieras), la administración tributaria podrá legitimar el valor de su postura.
Por ejemplo, si Clara Ramírez, dado su constante apoyo a una marca en sus redes sociales, se le ofrece un viaje todo pagado a una de esas islas caribeñas de ensueño, lo que incluye la posada en uno de los hoteles más lujosos de la ciudad, así como la visita de los lugares más representativos de la misma. En el caso de que SUNAT pretenda imputar un incremento patrimonial no justificado, este no puede señalar que al constatarse en fotos de la red social, el viaje y los consumos de la instagramer, y que al no verificarse en sus declaraciones determinativas de impuestos los ingresos suficientes para dichos lujos, esto ameritaría necesariamente la imputación de la figura. Al respecto, la administración tributaria debe seguir el procedimiento respectivo, esto es, realizar acciones las inductivas pertinentes, dar inicio a una verificación o una fiscalización; permitiendo así al contribuyente el derecho a presentar su defensa con el objeto de desvirtuar posibles inconsistencias que habilitarían a la SUNAT a usar esta figura.
En efecto, si no es acompañado con la información pertinente, el caso podría ser favorable para el contribuyente, por consiguiente, teniendo en cuenta el ejemplo anterior, la salida en el país no puede ser probada únicamente mediante fotos de una red social, en todo caso lo que tendría que hacer la SUNAT para afianzar dicha postura sería el récord migratorio, cual contiene información de los movimientos que tiene una persona al extranjero, las fechas de los traslados, así como de los retornos. En definitiva, una vez acreditado los signos exteriores de riqueza, se procederá a efectuar un análisis de los ingresos; de no existir correlación, se le indicará al contribuyente para que haga los descargos respectivos, uno de los más comunes es alegar un préstamo dinerario.
Sobre el particular, la resolución del Tribunal Fiscal N° 01692-4-2006, respecto a la debida acreditación de la imputación del incremento patrimonial no justificado por parte de la administración tributaria, se indica lo siguiente: «(…) corresponderá a la Administración acreditar la existencia de incrementos patrimoniales del contribuyente, resultandode cargo de este último justificar tales incrementos patrimoniales con los medios de prueba pertinentes (…) de no mediar la justificación requerida, operará la presunción a favor de la Administración, la misma que le permitirá concluir que los incrementos patrimoniales en cuestión constituyen rentas netas no declaradas (…)».
Por otro lado, en cuanto a la posible afectación al derecho a la intimidad de utilizarse la información de las redes sociales, considero que ello es un debate subjetivo que dependerá de la persona materia de observación, puesto que existen personas que tienen cuentas en redes sociales que solamente son exclusivas para sus familiares y conocidos personales, mientras que hay otros (influencers), cuya vida es literalmente pública. Muy a despecho, de que cada persona tiene una noción más restringida o amplia de lo que es la intimidad, es cierto que ambos merecen la misma protección jurídica. No obstante, el derecho a la intimidad no es irrestricto y su invocación no puede ser arbitraria, dado que tiene que ser interpretado con los demás principios constitucionales, entre ellos, el deber de contribuir, de solidaridad y de capacidad contributiva.
En cuanto al deber de contribuir, hago referencia de la sentencia recaida en el Expediente N° 0004-2004-AI/TC, en la cual si bien se discute la constitucionalidad del Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF), se hace un análisis pormenorizado de los principios tributarios mencionados anteriormente, y que podría ser a mi criterio aplicable al caso: «(…) propósito de contribuir con los gastos públicos, como una manifestación del principio de solidaridad que se encuentra consagrado implícitamente en la cláusula que reconoce al Estado peruano como un Estado Social de Derecho (artículo 43° de la Constitución). Se trata, pues, de reglas de orden público tributario, orientadas a finalidades plenamente legítimas, cuales son contribuir, de un lado, a la detección de aquellas personas que, dada su carencia de compromiso social, rehúyen la potestad tributaria del Estado, y, de otro, a la promoción del bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo 44° de la Constitución), mediante la contribución equitativa al gasto social».
En consecuencia, este choque de bienes constitucionales protegidos, si bien permite que la administración tributaria requiera información y/o documentación vinculada hasta cierto punto personal, esto obliga al fiscalizador a que justifique su pedido, dado que si tiene que ver poco o nada con el caso, podría ameritar que el mismo sea considerado como arbitrario por impertinente. Así lo demuestra la sentencia recaída en el Expediente N° 4168-2006-PA/TC, que señala lo siguiente: «La Administración Tributaria solicita el detalle de gastos a determinado contribuyente, le consulta si efectuó viajes al exterior, el destino, si fue sólo o acompañado; y de ser así, quien lo acompaño, con fecha de salida y retorno, tiempo de estadía y el dinero gastado en cada viaje; documentación sustentatoria y detalle de consumos personales, alimentación, vestido, mantenimiento de casa, de vehículos, servicios, educación, diversión, recreación, entre otros consumos. Esta sentencia fue fundada en parte, respecto a la identificación de las personas con las que viajó. Por cuanto, la Administración Tributaria no ha cumplido con sustentar adecuadamente tal requerimiento, más aún cuando la información requerida no determina por sí misma una finalidad de relevancia tributaria evidente por lo que la solicitud deviene en arbitraria».
